адрес: 123298, Москва,
ул. Берзарина, д.12, оф. 43
телефон: +7 (499) 750-09-28
факс: +7 (499) 750-09-28
e-mail: j-malumov@ya.ru
О бюро Успешные дела Персоналии Текущее сотрудничество Публикации Условия юридического обслуживания
О бюро Успешные дела Персоналии Текущее сотрудничество Публикации Условия юридического обслуживания

«Любое право подразумевает ответственность, каждая возможность - обязательство, любое имущество - чувство долга».



Джон Д. Рокфеллер
поиск по сайту
 

Недружественный корпоративный захват:
благо или правонарушение

Юридические лица в своей предпринимательской деятельности нередко наталкиваются на противоположные интересы контрагентов, что, соответственно, ведет к корпоративным конфликтам. Зачастую те юридические процедуры, которые осуществляются в рамках противоборства, в том числе с нарушением действующего российского законодательства, в научной литературе называются "реорганизация" или "ликвидация".
Корпоративный конфликт представляет собой противоречия интересов заинтересованных лиц: акционеров, участников хозяйственных обществ, собственников имущества, а также заинтересованных физических лиц.

Идеологом конфликта могут выступать как внутренние силы предприятия, так и сторонняя компания или любое физическое лицо, имеющее возможность влиять на хозяйственную деятельность объекта посягательства. Непосредственно воздействовать на хозяйственное общество (далее - Общество) может только то лицо, которое состоит с ним в корпоративных правоотношениях, т.е. стороннему лицу, имеющему интерес к деятельности Общества, сначала необходимо каким-то образом получить права участия.
Мировая практика свидетельствует, что поглощения осуществляются как дружественными, так и недружественными методами и преследуют всевозможные бизнес-цели (например, устранение конкурента и монополизация рынка, получение доступа к крупным заказам, в том числе государственным и оборонным). Многие специалисты считают, что поглощение и слияние активов - это нормальные экономические явления повседневной предпринимательской деятельности, но при условии, если они основаны на принципах конкуренции, несут в себе созидательную идеологию и способствуют развитию предприятия, его экономики и финансового состояния, не нарушают законодательство.
Основными причинами корпоративных конфликтов являются:


  • неэффективное управление предприятием;
  • пренебрежение культурой корпоративного управления;
  • игнорирование прав акционеров или участников Общества;
  • отсутствие благоприятной дивидендной политики;
  • наличие грубых, зачастую умышленных нарушений законодательства.

Объектами поглощений становятся предприятия:

  • имеющие в собственности значительный имущественный комплекс;
  • имеющие неэффективную структуру корпоративного управления.

Основными целями поглощения предприятий являются:

  • устранения конкурента (завладение бизнесом);
  • завладение активами предприятия.

Компании-агрессоры всегда используют два метода: силовой захват и правовой спектакль. Последний преследует две цели:

  • создание информационной и правовой легитимности;
  • подбор оснований для "захода" на предприятие (силовой способ и метод перехвата управления).

Самым удачным нападением считается такое, при котором объектам поглощения требуется много времени для "идентификации" спектакля и реакции на происходящее.
По данным экспертов, ежегодно в России происходит около 2 тыс. слияний (поглощений), при этом 70% из этого числа - недружественные. Лидер по числу поглощений - Москва, региональные эпицентры - Уральский и Сибирский Федеральный округа, Краснодарский край. Недружественные поглощения стали очень прибыльным видом бизнеса (при скупке акций прибыль достигает 500%, а при силовых захватах доходит до 1000%).
В настоящее время на федеральном и региональном уровнях функционируют рабочие группы по противодействию нарушениям законодательства в данной сфере экономики, в частности, в Государственной Думе Федерального Собрания РФ при Комитете по безопасности создана рабочая группа по противодействию так называемым недружественным поглощениям, в Москве под руководством мэра Москвы действует Управление по экономической безопасности, при котором создана Временная межведомственная рабочая группа по координации работы и оперативного реагирования по фактам силовых захватов предприятий и организаций. Группы призваны координировать работу государственных органов по противодействию недружественным поглощениям, предотвращать вовлечение представителей государственных органов в корпоративные конфликты, обеспечивать учет экономических и социальных интересов государства.
Один из общественных фондов проанализировал обращения лиц, пострадавших от силовых захватов предприятий. Реакция правоохранительных и судебных систем, государственных органов на подобные заявления неутешительна: большинство заявлений остается без ответа, либо ответы формальны, только единицы ответов даны по существу вопроса.
До настоящего времени действующее российское гражданское и арбитражное процессуальное и корпоративное законодательство, имеющее ряд недостатков как концептуального (системного), так и технического свойства, позволяет недобросовестным субъектам предпринимательской деятельности осуществить внешне законными действиями так называемые корпоративные захваты, отрицательно влияющие как на осуществление своих прав и законных интересов внутренними инвесторами (участниками корпоративных отношений), так и на стабильность имущественного оборота в целом, что, в конечном итоге, представляет угрозу национальной безопасности.
Сложившаяся практика разрешения корпоративных конфликтов не только угрожает экономике и репутации Российской Федерации, но и является мощным сдерживающим фактором для повышения инвестиционной активности.
Правоприменительная практика обнаружила необходимость осуществления ряда законодательных, организационных и иных мер, направленных на противодействие корпоративным захватам, снижение числа корпоративных конфликтов, защиту прав и законных интересов инвесторов. Такие меры должны носить комплексный характер.
Создание превентивной системы корпоративной безопасности бизнеса является в настоящее время обязательным условием нормальной деятельности любого предприятия, а, следовательно, и эффективного экономического развития современного российского государства.

Понятие "недружественное поглощение"
Под недружественным поглощением компании или активов понимается установление над этой компанией или активом полного контроля, как в юридическом смысле, так и физическом, вопреки воле собственника предприятия и его имущественного комплекса.
В ситуации, когда имеет место дружественное поглощение, менеджмент предприятия, ее основные акционеры (участники) без какого-либо давления действуют в соответствии с собственными интересами, продают часть акций или активов инвестору и при этом не возникает проблем.
Гринмейл - корпоративный шантаж (высокоинтеллектуальное вымогательство), представляет собой комплекс различных корпоративных действий, предпринимаемых миноритарным акционером в целях вынудить Общество или основных его акционеров (участников) приобрести пакет акций, принадлежащий миноритарию, по очень высокой цене. Деятельность гринмейлера направлена на дестабилизацию обстановки в Обществе и нарушению его нормального функционирования, он злоупотребляет своими правами по отношению к Обществу, однако формально обнаружить признаки злоупотребления правом (ст. 10 Гражданского кодекса РФ) не просто. Гринмейл является разновидностью мало этичного, но весьма высокодоходного бизнеса.
В России гринмейл и недружественные поглощения - рейдерство - часто оказываются тесно связанными, одно может вытекать из другого. Бизнес, связанный с недружественными поглощениями, весьма популярный: по сути, "дешево купил - дорого продал". В качестве игроков-агрессоров распространены следующие субъекты: финансово-промышленные группы; инвестиционные компании; посредники, действующие в интересах заказчика; инвестиционные компании - профессиональные гринмейлеры и рейдеры.
Благодатной почвой для гринмэйла в нашей стране является и стремление руководителей предприятий к "оптимизации" финансовых потоков, к получению "черного нала". Например, акционерное общество сдает помещение в аренду по цене в 10 раз ниже рыночной, а оставшуюся часть арендаторы оплачивают наличными. Налицо причинение ущерба акционерам, поскольку предприятие недополучает легальные доходы, которые могли бы пойти на выплату дивидендов акционерам. Поэтому миноритарный акционер, имея заключение оценщика о рыночной стоимости аренды 1 кв.м, может обратиться в суд с иском к генеральному директору о возмещении убытков, причиненных им акционерному обществу. В обеспечение иска можно попросить суд наложить арест на определенный пакет акций или арендуемое имущество.

Судебный ресурс и участие органов государственной власти
в корпоративных конфликтах

При использовании рейдерами так называемого судебного ресурса можно выделить основные приемы.
Получение судебного решения (определения), вынесенного на основании принятых судом сфальсифицированных документов, которые судья формально обязан проверять на подлинность. Суд может вынести судебный акт на основании данных поддельных документов, без явного нарушения норм материального и процессуального права. Кроме того, суд может принять решение (определение) с нарушением правил подсудности, предусмотренных арбитражным и гражданско-процессуальным законодательством.
Например, на основании ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Формально не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Однако возможно предположить ситуацию, при которой представляются в суд поддельные протоколы общих собраний акционеров (участников) Общества, Совета директоров и других органов управления Обществом, а также поддельные трудовые контракты, выписки из реестров акционеров, договоры купли-продажи акций или предварительные договоры, гражданско-правовые договоры, якобы заключенные Обществом, в отношении которого применяются действия, направленные на недружественное поглощение (далее - предприятие-мишень). Выполнены они будут профессионально, а противоположная сторона не станет их обжаловать или ходатайствовать о проведении экспертизы. В данном случае суд примет во внимание данные документы как истинные, потому что в соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, самостоятельно несут риск наступления неблагоприятных последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.
В суд обращаются подставные лица, выдающие себя за акционеров, собственников имущества, работников предприятия-мишени и т.д. Одновременно с подачей искового заявления в суд подается ходатайство о принятии обеспечительных мер в соответствии с гл. 8 АПК РФ.
Согласно п. 1 ст. 93 АПК РФ заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после поступления заявления в суд без извещения сторон, причем оно рассматривается судьей единолично.
В соответствии с п. 5 ст. 93 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления об обеспечении иска арбитражный суд выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска. Исходя из положения п. 1 ст. 96 АПК РФ определение арбитражного суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда. На основании определения об обеспечении иска выдается исполнительный лист.
Это означает, что ответчик (предприятие-мишень) узнает об определении суда, как правило, в тот момент, когда на предприятие приходят судебные приставы для осуществления исполнительных действий.
Далее происходит исполнение судебного акта, имущество предприятия передается на хранение ответственному лицу - хранителю либо совершаются какие-либо сделки против предприятия-мишени, ослабляя или полностью лишая предприятие-мишень возможности вести и осуществлять хозяйственную деятельность.
Примером данной ситуации может служить Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2005 г. N 16872/04.
ООО "Агломератчик" (далее- Общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Межрайонного специализированного подразделения судебных приставов по розыску должников, имущества и взаимодействию с правоохранительными органами Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Челябинской области (далее - пристав-исполнитель) по передаче недвижимого имущества на хранение гражданину Вишнякову И.Н. с правом пользования этим имуществом в соответствии с постановлением от 28 июля 2004 г. об установлении режима беспрепятственного доступа хранителя к арестованному имуществу.
Решением суда первой инстанции от 9 сентября 2004 г. по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано, поскольку ст. 51, 53 Федерального закона "Об исполнительном производстве" предусмотрено право судебного пристава-исполнителя передавать арестованное имущество на хранение и для Общества не установлено каких-либо ограничений в пользовании арестованным имуществом.
Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 22 ноября 2004 г. оставил решение без изменения.
Суд кассационной инстанции сослался на то, что создаваемые хранителем препятствия в пользовании Обществом принадлежащими ему объектами недвижимого имущества не свидетельствуют о незаконности обжалуемых действий судебного пристава-исполнителя.
Еще одним примером данной ситуации может служить постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 ноября 2004 г. N КА-А40/9985-04.
ООО "Асаки" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя ОССП по ЮВАО ГУ МЮ РФ по г. Москве Чебан Н.С., выразившихся в наложении ареста на нежилое помещение площадью 3336,1 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Грайвороновская, д. 19. Решением суда от 24 мая 2004 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28 июля 2004 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "Асаки", не согласившись с выводами суда, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения арбитражным судом норм материального права, а именно Федерального закона "Об исполнительном производстве". По мнению ООО "Асаки", судом не принято во внимание то обстоятельство, что приставом нарушены требования ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве", определяющей очередность наложения взыскания на имущество. Недвижимое имущество, на которое наложен арест, относится к имуществу первой очереди. Суд не применил подлежащие применению ст. 52, 54 Федерального закона "Об исполнительном производстве", закрепляющих обязанность оценки и реализации имущества. Выводы суда о соответствии действий судебного пристава закону, а наложенный арест, совершенный в соответствии с требованиями действующего законодательства, противоречит ст. 8, 35 Конституции РФ, ст. 209 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.
Несмотря на то обстоятельство, что в дальнейшем данные определения были отменены судами вышестоящих инстанций, за время судебного разбирательства хозяйственная деятельность Общества фактически была подорвана.
Вынесение решения судьей с явным неверным толкованием норм права наряду с неуведомлением ответчика неизбежно означает коррупционную договоренность с судьей, иное возможно только в случае крайней некомпетентности судьи. Вынесение таких судебных актов приобрело массовый характер. Привлечь к ответственности судью в этом случае практически невозможно.
В российской судебной практике есть множество примеров того, как по иску акционера, обладающего всего одной акцией предприятия, суд арестовывал все имущество предприятия, запрещал другим акционерам, владеющим контрольным пакетом акций, участвовать в работе общих собраний акционеров. При этом истец часто не являлся акционером, а все его документы, якобы подтверждающие право на долю в капитале компании, были поддельными. Часто паспортные данные граждан используются рейдерами, и они даже не представляют себе, что от их имени подан иск в суд.
Действия рейдеров основаны на том, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
При этом судья может самостоятельно принять какие-то из предъявленных доказательств принять (несмотря на то, что документы являются явной фальшивкой), какие-то - отклонить, а какие-то заявления и ходатайства принять и отклонить без всяких пояснений и объяснений доказательства предприятия-мишени, принимать любые решения, не вникая в суть спора.
Например: в конце 2004г. к руководству ООО "Мега-Пласт" (г. Видное, Московская область) обратились представители компании "НБ-Ретал" с предложением продать бизнес по достаточно низкой цене. На настойчивые предложения поступил отказ, после чего на предприятие прибыли сотрудники Оперативно-розыскной части N 1 управления по налоговым преступлениям ГУВД МО и провели обыск на предприятии, вывернув содержимое столов, шкафов, сейфов.
Для обыска были привлечены иногородние понятые из Брянской и Ярославской областей.
Цель таких действий - разорить, обанкротить предприятие и "по дешевке" захватить бизнес с помощью силовых структур, используя административный ресурс в качестве реальной возможности практически парализовать хозяйственную деятельность Обществ.
Проблема участия органов государственной власти и управления в корпоративных конфликтах приобретает все большую актуальность. К этим органам активно обращаются все стороны корпоративного конфликта с просьбами о помощи в реализации своих законных прав. Таким образом, государственные органы оказываются втянутыми практически в любой корпоративный конфликт, иногда независимо от своего желания, но часто оказывая поддержку рейдерам.
Такая ситуация не способствует стабильности гражданского оборота и улучшению инвестиционного климата в стане. Западные инвесторы боятся вкладывать капиталы в Россию, так как могут их потерять в результате действий правоохранительных и охранных структур в масках. В корпоративные конфликты оказываются вовлеченными органы судебной власти, силовые структуры, фискальные органы, судебные приставы, чиновники многих агентств и служб. Причем только суды имеют право разбираться в корпоративных конфликтах, но часто их роль вызывает негативный резонанс из-за вынесения заранее неправосудных и неправомерных решений.
Самый последний пример силового захвата в г. Москве, получивший огромный общественный резонанс, - захват ОАО "Гипромез" (бывший союзный институт).
Силовой захват был осуществлен на основании предъявления копии свидетельства о собственности на здание. Когда запросили данные о новых собственниках, то Мосрегистрация подтвердила, что перерегистрация прав собственности на объект недвижимости была. А когда было запрошено само регистрационное дело, то оказалось, что его нет. Человек, который осуществлял регистрацию, сразу же после сделки уволился.
Компания-агрессор использует органы власти для достижения следующих целей:

  • сбор информации в отношении компании-мишени;
  • оказание давления на менеджмент компании-мишени и ее акционеров;
  • создание различных проблем для компании-мишени, направленных на затруднение ее обычной экономической деятельности. Организуются на предприятии проверки со стороны различных контролирующих органов;
  • силовая поддержка операции по перехвату управления в компании-мишени.

Нынешние рейдерские компании опираются на чиновников и правоохранительные структуры. Их деятельность эффективна лишь потому, что они используют административный ресурс. Иногда можно даже и не поглощать предприятие, а просто регулярно получать с него деньги, например, за нарушение природоохранного законодательства, - это такой альтернативный финансовый инструмент для "новых рейдеров". Понятно, что лучше получить полный контроль над предприятием. Поэтому общая мечта чиновников и рейдеров - реализовать комбинацию из предъявления предприятию претензий со стороны контролирующих органов и получения над ним оперативного контроля.
Минимизация числа корпоративных конфликтов возможна при создании нормативно-правовых условий для заинтересованности предприятий в публичном экономическом развитии и соблюдении требований законодательства, а также прав акционеров. В большинстве случаев недружественные поглощения осуществляются посредством использования пробелов в законодательстве. В связи с этим следует внести изменения и дополнения в ряд законов.

Г.Ю. Малумов,
юрист Адвокатского бюро "Крикунов и партнеры",
профессионально занимается юридическим сопровождением
корпоративных сделок с недвижимостью, ценными бумагами
и защитой прав юридических лиц и предпринимателей от
административных действий государственных органов, их
должностных лиц, а также незаконных посягательств рейдеров

"Право и экономика", N 7, июль 2007 г.

Федеральная палата адвокатов

Московская палата адвокатов

17 апреля 2018 года Бюро отметило свой 10-летний юбилей со дня основания. Поздравляем адвокатов и сотрудников Бюро с этим замечательным событием.

ООО «Жилком-ИТ», 100-процентное дочернее общество Адвокатского бюро "Малумовы и партнеры", по результатам ранжирования официальной отчетности за 2013-14 гг. вошло в ТОП-100 предприятий Российской Федерации в области права.

В ноябре 2013 года адвокаты Бюро прошли обучение в рамках программы по аттестации членов российского адвокатского сообщества в соответствии с требованиями Калифорнийской палаты адвокатов для сдачи BAR-экзамена в США

Управляющий партнер Бюро прошел обучение по программе сертификации юрисконсультов для системы предприятий ТЭК

Адвокатское бюро "Малумовы и партнеры" по результатам ранжирования официальной отчетности за 2011-12 гг. заняло 81-е место среди российских предприятий в области права.

Решением Общего собрания Российского газового общества от 25.04.2008 г. Малумов Александр Юрьевич - партнер Адвокатского бюро «Малумовы и партнеры» - избран в судьи постояннодействующего Третейского суда при Российском газовом обществе.

17 декабря 2008 приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации № 428 партнер Бюро Малумов Александр Юрьевич назначен заместителем Председателя Экспертной комиссии по проведению экспертизы проектов федеральных законов - технических регламентов.

 

© 2008 Адвокатское бюро «Малумовы и партнеры»